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　　售后包租是開發(fā)商為了促進銷售，在銷售商品房時與買方約定的行為:開發(fā)商在銷售后一定期限內(nèi)將該商品房作為代理出租，在包租期間以租金抵消部分銷售價格或償還一定的租金回報。
       

　　建設部發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》第十一條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得以售后包租或者變相售后包租的方式銷售未建成的商品房。那么對售后包租的效力該如何認定? 正常的售后包租是一種市場行為。根據(jù)合同自主原則，售后包租協(xié)議是合法有效的。

　　首先，從其法律關系分析上來說。售后包租包括兩種基本法律關系，一是房屋買賣法律關系，二是房屋租賃法律關系。開發(fā)商通過房屋買賣法律關系將產(chǎn)權轉(zhuǎn)移給業(yè)主，業(yè)主通過房屋租賃法律關系向開發(fā)商出租房屋。雙方的權利和義務需要在上述兩種法律關系下進行界定和分析。

　　其次，目前相關規(guī)定的規(guī)定?！渡唐贩夸N售管理辦法》第十一條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得以返本銷售、變相返本銷售等方式進行商品房銷售。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。同時，《商品房銷售管理辦法》第四十二條規(guī)定，開發(fā)商一旦以售后包租或者變相售后包租的方式銷售未完工的商品房，由房產(chǎn)管理部門予以警告，責令其限期改正，并處以1萬元至3萬元罰款等行政處罰。

　　但我們認為，《商品房銷售管理辦法》第十一條的規(guī)定是行政規(guī)定，不是法律、行政法規(guī)，不影響售后包租的效力。 在實踐中，有必要區(qū)分售后包租和貸款融資的關系。如果沒有以房地產(chǎn)銷售為主要目的的房地產(chǎn)銷售或售后包租的真實內(nèi)容，應視為貸款融資關系，而不是商品房銷售合同關系。按照2011年頒布實施的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，不具備銷售房產(chǎn)的真實內(nèi)容或者不以銷售房產(chǎn)為主要目的，以返本銷售、包租、約定回購、出售房產(chǎn)等方式非法吸收資金的，應當依照刑法第176條予以處罰。

　　再次，我們需要回到售后包租的合同效力問題上來。一般來說，售后包租合同是合法有效的，原因如下: (一)違反《商品房銷售管理辦法》不能作為無效合同的依據(jù)。

　　首先，售后包租未必一律違反《商品房銷售管理辦法》，縱使具體的售后包租違反了《商品房銷售管理辦法》，也不能作為認定合同無效的依據(jù)。因為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會會制定法律和國務院制定行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。《商品房銷售管理辦法》根據(jù)《立法法》規(guī)定僅屬部門規(guī)章，而且它只是規(guī)定對未竣工的房屋禁止以售后包租的方式進行銷售，并沒有規(guī)定對售后交付的房屋禁止售后包租，因此不能以該規(guī)章為依據(jù)認定本案售房后包租協(xié)議無效。

　　(二)《購房合同書》和《包租協(xié)議》不存在法律規(guī)定的無效情形 正常的售后包租是一種市場行為，是由售后承諾或包租協(xié)議形成的一種民事權利義務關系。正常的售后包租行為不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。售后包租協(xié)議如果不存在合同可撤銷或無效的情形，是商品房買賣雙方即業(yè)主與房開商之間的真實意思表示，那么根據(jù)合同意思自治原則，售后包租協(xié)議是合法有效的。

　　最后，關于售后包租合同的責任。售后包租協(xié)議雖然有效，但在具體操作過程中往往存在法律風險。開發(fā)商對未竣工商品房進行售后包租，將違反《商品房銷售管理辦法》第十一條的規(guī)定。此外，售后包租可能導致開發(fā)程序不完整，無法辦理過戶和控制開發(fā)商資金使用，或者開發(fā)商資金鏈斷裂，無法履行合同，無法實現(xiàn)約定的租金收入。售后包租協(xié)議履行過程中，如果房產(chǎn)已經(jīng)過戶，則業(yè)主可以主張包租收益，如果房產(chǎn)還沒有過戶，則購房者承擔更多的風險，購房者可以要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同，承擔違約責任，此時由于房產(chǎn)還沒有過戶，租賃合同還沒有開始履行，因此不能主張包租。